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1.はじめに
生活保護訴訟について本年6月に最高裁判決が出されました(最高裁令和7年6月27日判決)。ところが本日のニュースによると、政府・厚労省は最高裁判決にしたがわず生活保護費の全額支払いをしない方針のようです。このような政府・厚労省の振る舞いは以下のように憲法・行政法の観点からおかしいと思われます。
・生活保護の全額補塡見送り 厚労省、引き下げ訴訟巡り調整|日経新聞

2.憲法から考える
(1)憲法25条、81条、76条2項
今回の最高裁判決では、2013~2015年の生活保護費引き下げが「合理的根拠を欠き、生活保護法に違反する」と判断されました。ところが厚労省は全額補償ではなく「一部支給」で調整する方針を固めたようです。この対応に対して、憲法・行政法の観点からは以下のようなことが考えられます。

(2)憲法25条(生存権)
憲法25条1項は、「すべて国民は、健康で文化的な最低限度の生活を営む権利を有する」と規定しています(生存権)。最高裁が違法と認定した生活保護費の減額は、この生存権の保障を侵害したと解釈できます。にもかかわらず、政府・厚労省が判決に従わず一部補償にとどめるのは、憲法25条との関係で違憲状態の継続とも受け取られかねません。

(3)憲法81条(違憲審査権)
憲法81条は、「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」と規定しています(違憲審査権)。

第八十一条 最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。

すなわち、この規定は、違憲審査権の最終的な担い手は最高裁であることを明言しています。つまり、最高裁の判断は法的拘束力を持つ最終判断であり、行政も立法もこれに従わなければならないのです。最高裁が生活保護訴訟について判決という形で判断を下したのに、政府・厚労省(行政)が判決に反する方針を取ることは、司法権の軽視であり、三権分立の原則に反する可能性があります(憲法41条、65条、第76条)。

(4)憲法76条2項(行政裁判所の禁止)
憲法76条2項は、「特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行うことができない。」と規定しています。
第七十六条 すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する。
 特別裁判所は、これを設置することができない。行政機関は、終審として裁判を行ふことができない。

すなわちこの規定は、行政(政府・厚労省など)は、裁判の最終判断者になってはいけないということを規定しています。つまり最高裁が違法と判断した生活保護費に関する行政処分について、行政が「自分で判断して一部しか支払わない」というのは、まるで自ら裁判しているようなものであり、憲法76条2項に抵触しているといえます。

3.行政法から考える
(1)行政行為の違法性と取消
最高裁が「生活保護基準の引下げは違法」と判断した以上、当該行政処分は取消されるべきです。その結果として、原状回復、すなわち全額支給が原則となるはずです。今回の最高裁判決では国賠法に基づく損害賠償請求は否定されましたが、行政の違法性は認定されており、補償の在り方は依然として問われています。すなわち、最高裁が生活保護費の引き下げの処分は違法と判断した以上、政府・厚労省は原状回復として生活保護費の全額支給を実施すべきです。

4.まとめ
このように、生活保護費の引き下げは違法との最高裁判決が出たにもかかわらず、それに従わず全額支給ではなく一部支給をしようとしている政府・厚労省の方針は、憲法25条、81条、76条2項に抵触しており、また行政法の行政行為の違法性と取消の考え方からも違法です。政府・厚労省は、生活保護費の一部支給の方針を撤回すべきです。

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選挙
1.はじめに
最近話題となっている、学歴詐称問題の田久保真紀・伊東市長が、7月18日に市議会の百条委員会から卒業証書とされる書類の提出を拒否しただけでなく、本日(24日)は百条委員会に出頭して証言することも拒否したとのことです。しかし田久保市長のこのような対応は法的に可能なのでしょうか?

2.田久保市長の主張
NHKなどの報道によると、7月18日に田久保市長は、「刑事告発されており私自身の訴追につながる可能性がある」として、書類の提出を文書で拒否したとのことです。また、テレビ静岡の報道によると、24日には田久保市長は、「18日の文書で回答したとおり、当方には正当な理由があるので出席して証言することを拒否する」と文書で回答したとのことです。

つまり田久保市長は、「刑事訴追のおそれがあるので当方には正当な理由があり、百条委員会への書類の提出や出席、証言は拒否する」と主張していることになります。

3.地方自治法100条・憲法38条
この点、地方議会の百条委員会について定める地方自治法100条1項は、「普通地方公共団体の議会は、当該普通地方公共団体の事務(略)に関する調査を行うことができる。この場合において、当該調査を行うため特に必要があると認めるときは、選挙人その他の関係人の出頭及び証言並びに記録の提出を請求することができる。」と規定しています。

そして、同条3項は、「第一項後段の規定により出頭又は記録の提出の請求を受けた選挙人その他の関係人が、正当の理由がないのに、議会に出頭せず若しくは記録を提出しないとき又は証言を拒んだときは、六箇月以下の拘禁刑又は十万円以下の罰金に処する。」と規定しています。

つまり、出頭や記録の提出などを拒否した場合には、6か月以下の拘禁刑または10万円以下の罰金という処罰の可能性がある一方で、「正当な理由」があれば出頭や記録の提出などを拒否できるという規定ぶりとなっています。

そしてこの点、本事案では「正当な理由」に「刑事訴追のおそれ」が含まれるのかが問題となりますが、地方自治法のコンメンタールを見てみると、この「正当な理由」についてはつぎのように解説されています。

「関係人は正当の理由なくして、出頭、証言、記録の提出を拒むことができないが、自己に不利な供述は強要されない(憲法38条1項)。この場合は自己に不利となる旨を述べれば足りるものと解される。」
(松本英昭「新版 逐条地方自治法 第9次改訂版」392頁)
つまり、憲法38条1項は「何人も、自己に不利益な供述を強要されない。」と自己負罪拒否権を規定しているので、「自己に不利な供述」は強要されず、百条委員会から関係者が出頭、証言、記録の提出を求められても、当該関係者が「自己に不利となる」としてそれを拒否することは、「正当な理由」があるとして、当該拒否は認められるということになります。

すなわち、田久保市長の記録の提出拒否や出頭・証言拒否は地方自治法100条3項との関係で適法ということになります。

しかしこのような結論は、市民感覚や正義との関係で妥当なのでしょうか。百条委員会や伊東市議会側には打つ手はないのでしょうか?

4.百条委員会や伊東市議会側には打つ手はないのか?
この点、地方自治法100条9項は、百条委員会は同条3項に反する関係者を刑事告発することができると規定しています。しかし、これは上でみた「正当な理由」との関係で実現可能性は疑問ではあります。また、議会は市長に対して、不信任決議を行うことができます。しかしこれに対しては市長は議会を解散することができるので、もろ刃の剣の策ではあります。さらに住民がリコール請求を行うことも可能ですが、これは実施のための要件がかなり厳格です。このように、田久保市長がこのように開き直ってしまっている本事案は、なかなか法的な解決が難しい事案のように思われます。

本事案は本質的には法的な問題というよりは、どちらかというと政治的な問題、すなわち田久保市長の政治的責任に関する問題のように思われます。田久保市長は出直し選挙を行う方針とのことであり、これまでこの不祥事について十分な説明責任を果たしてこなかった市長の姿勢について、伊東市の住民の審判を仰ぐことになります。伊東市の民主主義、地方自治、住民自治にこの問題の解決はかかっているように思われます。

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このブログ記事の概要
埼玉県および共産党の対応は、埼玉県都市公園条例9条2項、都市公園法3条、憲法21条1項に照らして違法のおそれがある。

1.「都市公園法第1条に反する」?
日本共産党が埼玉県の公営プール(しらこばと水上公園)での水着撮影会を中止させた件が炎上しています。炎上の端緒は、日本共産党埼玉県議会議員団のTwitterアカウントが6月6日に「埼玉県営公園で女性の水着撮影会が行われます。未成年も出演するという情報については調査中です。城下のり子・伊藤はつみ・山﨑すなお県議は、本日、都市公園法第1条に反するとして、貸し出しを禁止するよう県に申し入れました。」とツイートしたことでした。

共産党埼玉県議員団
(日本共産党埼玉県議会議員団のTwitterより)

・「開催2日前にいきなり電話で言われ…」共産党の申し入れで「水着撮影会」が中止に 騒動の裏側に迫る|デイリー新潮

都市計画法1条はこの法律の趣旨・目的を「都市計画の健全性」「公共の福祉」などと定めていますが、集会の自由・表現の自由は憲法21条1項が定める基本的人権の一つです。それを「都市公園法1条」で中止を求めることはあまりに大雑把すぎます。

都市公園法
(目的)
第1条 この法律は、都市公園の設置及び管理に関する基準等を定めて、都市公園の健全な発達を図り、もつて公共の福祉の増進に資することを目的とする。

これに対しては憲法学者の玉蟲先生や弁護士の先生方などからさっそくTwitter上でツッコミがなされていました。

玉蟲由樹・日大教授(憲法学)のツイート
玉蟲先生ツイート

戸舘圭之弁護士のツイート
戸館弁護士ツイート

2.都市計画法・埼玉県都市公園条例
しかし、いくら共産党の申し出がおおざっぱすぎで酷いとしても、それを受けた埼玉県が都市公園法1条のみでこの水着撮影会を中止させたとは思えないので調べてみました。すると、都市公園法3条は「地方公共団体が都市公園を設置する場合においては、政令で定める都市公園の配置及び規模に関する技術的基準を参酌して条例で定める基準に適合するように行うものとする。」と規定し、法律が定めていない基準などは自治体の条例で定めることとしています。

そこで埼玉県都市公園条例9条をみるとつぎのように利用(行為)の許可基準が規定されています。

埼玉県都市公園条例9条

つまり、埼玉県都市公園条例9条2項は、「都市公園の管理上支障があると認められるとき」(1号)、「公共の福祉を阻害するおそれがあると認められるとき」(2号)、「その他都市公園の設置の目的に反すると認められるとき」(3号)のいずれかに該当する場合は、埼玉県は都市公園の利用の許可をしないと規定しています。

そのため、本事件においては、埼玉県は共産党の申し出などを受けて、この1号から3号のいずれか(おそらく2号)に該当するとして、プールの利用の許可の取消または撤回を行ったものと思われます。このように法律や条例の規定を読んでいくと、「都市公園法1条」によりプールの利用の中止を求めたとしている共産党の主張は法的には正しくないと思われます。

3.憲法から考えるー泉佐野市民会館事件
ところで憲法からこの事件を考えると、公共施設における集会の自由(憲法21条1項)が問題となります。

集会の自由を含む表現の自由は①自己実現に資する価値と②自己統治に資する価値(民主主義に資する価値)の二つの面があり、その後者の価値により、基本的人権のなかでもとくに重要であるとされています。つまり、集会の自由・表現の自由は、自由な言論やデモなどを保障する人権であり、民主主義国における民主政治(憲法1条)の前提となるものなので極めて重要であると考えられているのです(渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達朗『憲法Ⅰ基本権』214頁、芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7版』180頁)。

そのため、公民館などの公共施設における集会の自由・表現の自由が争われた泉佐野市民会館事件判決(最高裁平成7年3月7日判決)は、公共施設の利用を許可しないことが許される判断枠組みについて、「集会の自由の保障の重要性よりも…集会が開かれることによって人の生命、身体または財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険を回避し防止する必要性が優越する場合に限られる」とし、その危険性の程度は「明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見されること」と非常に厳しい判断枠組みを示しています。

この泉佐野市民会館事件判決の判断枠組みに照らすと、「集会が開かれることによって人の生命、身体または財産が侵害され、公共の安全が損なわれる危険を回避し防止する必要性が優越する場合」でなければ埼玉県はプールの利用の不許可は許されないわけですが、本事件においてはしらこばと水上公園で開催予定だったのはただの水着撮影会だったそうであり、およそ「人の生命・身体・財産が侵害され公共の安全が損なわれる危険」が発生するとは思えません。

したがって泉佐野市民会館事件判決に照らすと、本事件で埼玉県がプールの利用を不許可としたこと、また共産党が埼玉県に不許可をするように申し出たことは違法ということになると思われます(埼玉県都市公園条例9条2項、都市公園法3条、憲法21条1項)。

4.まとめ
このように、本事件で埼玉県が水着撮影会のためのしらこばと水上公園の利用を不許可としたこと、共産党がそのような申し出を行ったことは、埼玉県都市公園条例9条2項、都市公園法3条、憲法21条1項と泉佐野市民会館事件判決に照らして違法であると思われます。

上でもみたとおり、集会の自由・表現の自由(憲法21条1項)は民主主義政治(同1条)のために重要であり、基本的人権のなかでも特に重要です。もしこのようなことがまかり通ってしまえば、冒頭であげた戸舘圭之弁護士のツイートのとおり、メーデーのための集会や、国会前のデモなども安易に政府等によって禁止とされてしまうのではないでしょうか。

近年、共産党やその支持者達は「非実在児童ポルノ」政策の主張などにみられるように、女性の権利向上のために表現の自由を規制すべきであることを強く主張しておりますが(いわゆる「キャンセルカルチャー」)、それは表現の自由や民主主義の価値を軽視するものであり大きな疑問が残ります。「護憲」を掲げる政党が安易に表現の自由を規制せよと主張することには大きな違和感があります。またそのような主張は、「表現の不自由展」の際のリベラル・左派の人々の「あらゆる表現は守られるべきだ」との主張と矛盾するのではないかと気になります。

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■参考文献
・渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達朗『憲法Ⅰ基本権』214頁
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7版』180頁、224頁

■関連するブログ記事
・日本共産党の衆院選公約の「非実在児童ポルノ」政策は憲法的に間違っているので撤回を求める
・「月曜日のたわわ」の日経新聞の広告と「見たくないものを見ない自由」を法的に考えた-「とらわれの聴衆」事件判決
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた

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1.外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が市議会で否決
3か月以上滞在の外国人を対象に含む武蔵野市住民投票条例案が同市議会で12月21日に否決されました。本ブログ記事では、この武蔵野市住民投票条例案が憲法・行政法との関係で問題がなかったのか考えてみたいと思います。
・武蔵野市の住民投票条例案、なぜ否決されたのか?市長がこだわる「先進性」|東京新聞

2.住民投票制度
(1)住民投票制度
住民投票制度は、日本の法制度においてはおおむね4つの制度が存在します。すなわち、①憲法95条の国会が特定の自治体だけに適用される地方特別法を制定する場合に必要となる住民投票、②市町村合併特例法による市町村合併に関する住民投票、③条例に基づく住民投票、④意識調査としての法律に基づかない住民投票、の4つです。

そして武蔵野市で問題になったのは、③の条例に基づく住民投票であり、そのの条例による住民投票の対象に日本にきて3か月経過した短期滞在の外国人を含めることができるかという問題です。

(2)条例による住民投票の概要
1982年に制定された高知県窪川町の「窪川町原子力発電所設置についての町民投票に関する条例」がわが国に最初に制定された住民投票条例ですが、このような個別の問題に関する住民投票条例が制定される一方で、一般的な住民投票条例(「常設型」と呼ばれる)も1997年に大阪府箕面市市民参加条例が制定されており、武蔵野市の住民投票条例はこの常設型に該当します。

これらの住民投票条例は、投票結果が議会や行政に対して法的拘束力を持つものではない「諮問型」ですが、そもそも住民投票条例の結果が法的拘束力を持つことが許されるかという問題については、憲法92条以下が採用する地方自治体の長(行政)と地方議会による二元的代表システムを前提とした地方自治法の趣旨に反して許されないとするのが多数説とされています(宇賀克也『地方自治法概説 第7版』367頁)。

(3)参政権と住民投票
住民投票制度の趣旨・目的は、地方自治体の行政や政治について、住民参加の機会を拡大するためのものであるとされています。現在の日本の地方自治制度を、地方議会による代表制民主主義が原則であるとする学説は、それを補完する住民投票は、直接民主主義として例外的に正当化されるとし、住民投票は直接民主主義の一つであると解しています(宇賀・前掲365頁)。

なお、国・自治体の行政や議会等に関して国民が平穏に請願を行う権利である請願権(憲法16条)参政権の一つであると解されていることを考えると(渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁)、広く住民の意見を募るという自治体の条例に基づく住民投票は、直接民主主義の一つであり、参政権の一つであると考えられます。

この点、武蔵野市の住民投票条例案の成立を推進していた同市の松下玲子市長らは、「住民投票は参政権ではないので、憲法15条1項が参政権を認めているのは日本国民だけであるとの批判はあたらない」と主張していたとのことですが、住民投票は参政権の一つなので、松下氏らの主張はこの点、正しくありません。

3.憲法からみた外国人の参政権
(1)外国人の参政権
外国人の人権は、「権利の性質上」適用できるものは外国人にも認められるとするのが判例と憲法学の通説です(最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件、芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁)。

この点、参政権や入国の自由などの基本的人権は原則として「権利の性質上」、外国人には認められないとするのが判例・通説です(野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁、最高裁平成7年2月28日判決)。

(2)最高裁平成7年2月28日判決
すなわち、外国人の参政権が争われた事件で最高裁平成7年2月28日判決はつぎのように判示しています。

『憲法一五条一項にいう公務員を選定罷免する権利の保障が我が国に在留する外国人に対しても及ぶものと解すべきか否かについて考えると、憲法の右規定は、国民主権の原理に基づき、公務員の終局的任免権が国民に存することを表明したものにほかならないところ、主権が「日本国民」に存するものとする憲法前文及び一条の規定に照らせば、憲法の国民主権の原理における国民とは、日本国民すなわち我が国の国籍を有する者を意味することは明らかである。そうとすれば、公務員を選定罷免する権利を保障した憲法一五条一項の規定は、権利の性質上日本国民のみをその対象とし、右規定による権利の保障は、我が国に在留する外国人には及ばないものと解するのが相当である。』

『前記の国民主権の原理及びこれに基づく憲法一五条一項の規定の趣旨に鑑み、地方公共団体が我が国の統治機構の不可欠の要素を成すものであることをも併せ考えると、憲法九三条二項にいう「住民」とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当であり、右規定は、我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない。

『(しかし、)憲法第八章の地方自治に関する規定は、民主主義社会における地方自治の重要性に鑑み、住民の日常生活に密接な関連を有する公共的事務は、その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨に出たものと解されるから、我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって、地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されているものではないと解するのが相当である。しかしながら、右のような措置を講ずるか否かは、専ら国の立法政策にかかわる事柄であ(る)。(ただし国会がそのような立法を行わないとしてもそれは憲法違反とはならない)。

つまり本判決は、国民主権の観点から、国政レベルの選挙権・参政権は日本国民のみを対象としており、地方レベルの選挙権・参政権についてもそれは同様である。ただし、憲法における92条以下の地方自治の「その地方の住民の意思に基づきその区域の地方公共団体が処理するという政治形態を憲法上の制度として保障しようとする趣旨」(=住民自治)の観点から、地方自治体の長など地方レベルの選挙について永住外国人であって自治体と特段の密接な関係を持つに至った者について「国会の立法」で地方選挙権を付与することは「国の立法政策」として許容されるとしています。

4.武蔵野市の住民投票条例案の検討
この点、上でみたように、住民投票も国民・住民の参政権の一部であると考えられます。そして本最高裁判決が外国人の地方レベルの参政権について「国の立法政策」の問題であり、「国会」「法律」を作成した場合には外国人の地方レベルの参政権も許容される余地があるとしているにもかかわらず、外国人の地方レベルの参政権を認める内容の国会の立法を待たずに「条例」で住民投票の権利を外国人にも付与しようとした武蔵野市議会および武蔵野市は、本最高裁判決に照らして違法・違憲のおそれがあると思われます(憲法15条1項、93条2項)

(なお、川崎市の住民投票条例なども、3か月以上日本に滞在する外国人に対して住民投票の権利を認めていますが、国会での外国人の地方レベルの参政権に関する立法を待たずに制定された川崎市の同条例も、上でみた判例・通説に照らして違法・違憲の可能性があると思われます。)

5.外国人の表現の自由・集会の自由とその限界
また、判例・通説は、外国人には「権利の性質上」、表現の自由・集会の自由など(憲法21条1項)の精神的自由は認められるとしていますが、上でみたように国政レベルの参政権は認められないこととの関係から、外国人の表現の自由、集会の自由などは大きな制約を受けるとしています。具体的には、日本に在留する外国人には、日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由や、政府打倒の表現行為など許容されないとされています(芦部・高橋・前掲92頁、最高裁昭和53年10月4日判決・マクリーン事件)。

そのため、日本に在留する外国人が、武蔵野市がこのような住民投票条例を可決するように武蔵野市やネット上などで、政治的表現や集会、デモ等を行ったなどの表現行為についても、上でみたような判例・通説が外国人に許容する表現の自由の限界を超えるものとして、違法・違憲の可能性があるのではないでしょうか(憲法21条1項、12条、13条(公共の福祉・内在的制約論))。…

(なおこの点、2016年に制定されたヘイトスピーチ解消法は、立憲民主党などが主導したものですが、立憲民主党の活動を支持・応援しているいわゆる「カウンター」などの反差別活動家・人権活動家や、「しばき隊」などの立憲民主党の実力部隊の構成員は、日本に在留する外国人が多く含まれているようであり、それらの外国人達が、ヘイトスピーチ解消法などの立法活動のために社会やネット上などで政治的表現活動を行うことや、現実社会でデモやカウンター行為などの政治的な集会の自由や表現の自由に関する権利を行使することは、日本の国会の立法活動への直接的な介入であるといえるので、「日本の政治に直接介入するような集会・結社の自由」に該当し、判例・通説に照らして違法・違憲である可能性があるのではないでしょうか。そして、そのような外国人達による政治介入を経て成立したヘイトスピーチ解消法は、その立法過程に憲法上の瑕疵があると言えるのではないでしょうか。)

(関連)
・「表現の不自由展かんさい」実行委員会の会場の利用承認の取消処分の提訴とその後を憲法的に考えた-泉佐野市民会館事件・思想の自由市場論・近代立憲主義
・ヘイトスピーチ対策法案を憲法から考える

5.まとめ
以上のように、憲法15条1項、93条2項などに関する判例・通説に照らすと、武蔵野市の住民投票条例案は違法・違憲の可能性が高いといえます。日本の憲法学の通説的な見解によれば、このような結論になると思われます。

近年のマスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党や、リベラル派・左派の方々は社会学者やフェミニスト、人文科学系の学者、反差別活動家、人権活動家などの「多様性」「ジェンダー平等」「フェミニズム」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見や主張を熱心に聞く一方で、憲法学者や法律学者の意見や、一般の日本国民の意見を不当に軽視・無視しているように思われます。

マスメディアや立憲民主党・日本共産党などの野党は、社会学者や人文科学系の学者、フェミニストや反差別活動家などの意見や主張だけでなく、憲法学者・法律学者などの見解も真摯に耳を傾けるべきです。日本社会は社会学やフェミニズムなどだけで回っているのではないのですから。

とくに、上でみたような憲法学・行政法などの初歩的な法的知識を無視し、社会学者や外国人などの「多様性」「ポリティカル・コレクトネス」などの意見・主張に安易に流されて今回の短期滞在の外国人をも対象に含む住民投票条例案の可決を目指して活動してきた武蔵野市議会や、武蔵野市、松下玲子市長の政治的責任・法的責任は重大です。

近年、日本の隣国の中国は、覇権主義・全体主義に基づいて、国際法やモラルを無視してなりふり構わぬ膨張主義政策を展開しています。中国あるいは北朝鮮、ロシアなどが、日本に在住する中国人等を利用するなど、合法・非合法を問わずあらゆる手段を行使して日本の政治・経済・行政などに介入してくる危険は、机上の空論ではなく現実の危険です。

武蔵野市の松下市長や立憲民主党、日本共産党などのリベラル派・左派の方々は、「多様性」や在留外国人の人権の問題だけでなく、主権者たる日本国民の個人の尊重や基本的人権の確立、日本の安全保障などをも重視すべきです。外国人の参政権の問題は、日本国民の国民主権・民主主義と、国家の主権の問題です。

■参考文献
・渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達郎『憲法Ⅰ 基本権』432頁
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7反』92頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』225頁
・宇賀克也『地方自治法概説 第7版』365頁、367頁

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・ヘイトスピーチ対策法案を憲法から考える
・京都朝鮮学園事件判決とヘイトスピーチ規制立法について
・日本共産党の衆院選公約の「非実在児童ポルノ」政策は憲法的に間違っているので撤回を求める
・「幸福追求権は基本的人権ではない」/香川県ゲーム規制条例訴訟の香川県側の主張が憲法的にひどいことを考えた
・東京医科大学の一般入試で不正な女性差別が発覚-憲法14条、26条、日産自動車事件
・懐風館高校の頭髪黒染め訴訟についてー校則と憲法13条・自己決定権
・自民党憲法改正草案の緊急事態条項について考える
・自民党憲法改正草案を読んでみた(憲法前文~憲法24条まで)
・自民党憲法改正草案を読んでみた(憲法25条~憲法102条まで)





























リヴァイアサン
1. コロナ禍で緊急事態宣言がでても国民の私権を制限できないのは憲法に緊急事態条項がないからか?
新型コロナの感染拡大が続くなか、最近、一部の論者から、「日本が欧米のようなロックダウンを実施できないのは憲法にその根拠となる緊急事態条項がないからである。だから日本も早急に憲法改正を行い、緊急事態条項を設置すべきだ」という意見が主張されているのをみかけます。例えば、菅内閣の元内閣官房参与で経済学者の高橋洋一・嘉悦大学教授は、5月のインタビューでつぎのようにコメントしています。

緊急事態宣言をして私権制限できないのは日本くらいです。」「憲法上の戒厳令や非常事態宣言などという規定がないから、私権制限ができないのです。」(「コロナ禍で痛感した「憲法改正の必要性」」2021年5月12日ニッポン放送)
・コロナ禍で痛感した「憲法改正の必要性」|ニッポン放送

しかし、結論を先取りしてしまうと、高橋教授などのこの主張は憲法や法律的に正しくありません。

2.憲法上の基本的人権の制約根拠としての「公共の福祉」
日本を含む西側自由主義諸国の18世紀以降の近代憲法は、国民の個人の尊重と基本的人権の確立を国家の目的としています(日本国憲法11条、97条)。

そのため国民の基本的人権は極めて重要なものです。とはいえ国民の基本的人権も無制限なものではありません。国民・人間は社会で生活するものであるので、ある国民の人権と他の国民の人権がぶつかりあうときに、それぞれの人権の調整が必要となります。この、ぶつかりあう人権を制限して調整するための根拠が「公共の福祉」です。

この点、国民の基本的人権が制約される根拠としての「公共の福祉」を、わが国の憲法は、基本的人権に関する条文に置いています。具体的には、憲法12条、13条、22条1項、29条2項に、人権の制約の根拠である「公共の福祉」の文言が置かれています。
日本国憲法
第12条 この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。

第13条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。

第22条 何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
2 何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。

第29条 財産権は、これを侵してはならない。
2 財産権の内容は、公共の福祉に適合するやうに、法律でこれを定める。
3 私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる。

このように、わが国の憲法には、ある国民と別の国民との人権がぶつかりあい、矛盾・衝突することを調整するために、国民の人権(私権)を制限する根拠として「公共の福祉」が置かれています。さらに今日の憲法学の通説では、この「公共の福祉」は、憲法12条、13条、22条、29条だけでなく、すべての人権に内在していると考えられています(一元的内在制約説、最高裁41年10月26日判決など)。

そのため、コロナ対応のためにロックダウン(外出禁止令)などを実施して、国・自治体が飲食店やホテル、鉄道などの営業の自由(憲法22条1項、29条1項)を制限することや、同じく国・自治体が一般の国民の移動の自由(22条1項)などを制限するための「公共の福祉」の制度は、日本の現行憲法にすでに存在し、憲法上の問題はクリアされています。

なお、欧米などの世界の主要国も、コロナ対応に関して、自国の憲法に緊急事態条項があればそれを自動的に発動しているかというとそうではありません。憲法に緊急事態条項が存在し、かつコロナ対策に発動している国としては、イタリア、スイス、スペインなどがある一方で、憲法に緊急事態条項があるが、コロナ対策には発動せず法律で対応している国としては、アメリカ、フランス、ドイツ、韓国、中国、インドなどがあげられます。憲法に緊急事態条項の規定が存在せず、法律の規定でコロナ対応を行っている国はイギリス、カナダ、日本などがあげられています(国立国会図書館「COVID-19と緊急事態宣言・行動規制措置―各国の法制を中心に―」『調査と情報』1100号(2020年6月)より)。

したがって、「憲法に戒厳令や非常事態宣言などの規定がないから、私権制限ができない」、「憲法に緊急事態条項がないのは日本くらい」という高橋教授らの主張は正しくありません。

(なお、憲法25条2項は、「国は、すべての生活部面について、社会福祉、社会保障及び公衆衛生の向上及び増進に努めなければならない。」と規定し、「公衆衛生」を国の任務に明記し、それを受けて厚生労働省設置法3条1項、4条4号、19号などが「公衆衛生」「感染症の発生及びまん延の防止」を厚労省の任務に掲げています。そのため、公衆衛生やコロナ対策を国の任務に加える目的での憲法改正も不要です。)

3.災害対策基本法、国民保護法、警察法などの法律
そしてこのように憲法上は人権制約の問題はクリアされているのですから、あとは国会でコロナ対策のための法改正や立法などを迅速に行い、政府・自治体などはそれらの法律に基づいて行政を実施すればよいのです。

この点、例えば伊勢湾台風の災害を受けて1961年に制定された災害対策基本法は、災害時や災害のおそれがあるときは、市町村長は住民に対して「避難のための立退きを指示」することや、住民に「屋内での待避」を指示することができるとされています(法60条1項、3項)。また災害時や災害のおそれがあるときには、自治体の長は、消防機関や警察などに出動を要請し(法58条)、「犯罪の予防、交通の規制その他災害地における社会秩序の維持に関する事項」や、「緊急輸送の確保に関する事項」などを行わせることができると規定されています。

また、戦争やテロが発生した場合に備えて2004年に制定された国民保護法(武力攻撃国民保護法)や、警察法の第6章の「緊急事態の特別措置」の部分も、戦争やテロなどが発生した際に、自治体の長や警察などは、国民に避難の指示を出したり、治安維持のための活動を行うことができると規定しています(国民保護法11条1項、警察法71条1項など)。

もし「憲法に戒厳令や非常事態宣言などの規定がないから、私権制限ができない」という高橋教授らの主張が正しいのであれば、この災害時や戦争・テロなどの緊急事態の際に、国民のさまざまな人権を制限する規定が設けられている災害対策基本法、国民保護法、警察法などは憲法違反であるとして無効となってしまうのではないでしょうか?

4.感染症法、新型インフルエンザ特別措置法など
現在のコロナ対策のための緊急事態宣言などは、新型コロナに対応した新型インフルエンザ等対策特別措置法(特措法)などに基づいて実施されています。具体的には、特措法32条1項に基づき国が緊急事態宣言を発出し、それを受けて都道府県の長は、同法24条9号に基づいて民間企業や公的機関、個人などに要請を行うことができると規定されています。

しかしこの特措法24条9項の条文はつぎのようになっており、非常におおざっぱです。

新型インフルエンザ等対策特別措置法
第24条
第9項 都道府県対策本部長は、当該都道府県の区域に係る新型インフルエンザ等対策を的確かつ迅速に実施するため必要があると認めるときは、公私の団体又は個人に対し、その区域に係る新型インフルエンザ等対策の実施に関し必要な協力の要請をすることができる。
この条文には、自治体の長は、新型インフルエンザ等対策のために「公私の団体又は個人に対し」、「必要な協力の要請をすることができる」と非常にばくぜんとしたことしか規定されていません。

7月上旬には、西村大臣らが、酒類販売事業者や金融機関に対して、休業要請に応じない飲食店に酒を提供するなとか、金融機関から国・自治体の要請に従わない飲食店に対して融資をストップするなどして国・自治体の要請に従えと指導せよ、等の法治主義から乖離した無茶苦茶な要請の方針が出され、大きな社会的非難を受けて西村大臣らはこの方針をあっという間に撤回しました。

7月の西村大臣らのこの無茶苦茶な要請は、特措法などの根拠となる法律の規定が非常に漠然としていることに原因の一つがあります。つまり、法治主義や「法律による行政の原則」(憲法41条、65条など)は、主権者である国民の選挙で選ばれた国会議員により国会で法律が作成され、政府・国などの行政は法律にしたがって行政を行うことにより、行政を民主的に国民がコントロールし、もって国民の人権保障を行おうという原則です。しかし行政の行為の根拠となる法律があいまいでは、法治主義や「法律による行政の原則」は達成されません。

そのため、国会は特措法などを、コロナ対策のために国・自治体が何をすべきなのか等を個別具体的に明示するように法改正を行うべきです。そして国・自治体などは法治主義や法律による行政の原則の観点から、それらの法律を順守した行政を行うべきです。

5.まとめ
このように見てみると、日本の国・自治体のコロナ対応に必要なのは憲法改正を実施して緊急事態条項を新設することではなく、国会でコロナ対策を必要十分に実施できるように特措法や感染症法などの法律を改正したり新たな立法を行ったり、必要な予算を準備することです。

したがって、「日本の憲法には緊急事態条項などの規定がないから、私権制限ができない」「コロナ対策のために憲法改正が必要」という高橋教授らの主張は、憲法や法律的に正しくありません。

緊急事態条項とは、非常に強大な力を持つ国家権力の暴走を抑えるための憲法や法律などの制限を、災害などの緊急事態の場合に一時的にはずすものであり、国家権力の暴走を許してしまう危険性があります。憲法に緊急事態条項を新設するかどうかは、慎重に慎重な議論が必要です。

今回のコロナ禍においては、政府与党は、国民の生命・健康のためのコロナ対応ではなく、国策である東京オリンピック・パラリンピック開催を優先して暴走しました。

このことは、国民の人権保障のために国・自治体などはサービス機関として存在するという、18世紀以降の西側自由主義諸国の近代立憲主義憲法の基本理念が、日本の政府与党にはまったく根付いていないことをまざまざと示しています。

このような日本においては、憲法改正を行い緊急事態条項を設置した場合、それが政府与党によって「国家の暴走」のために利用されてしまう危険が非常に大きいのではないでしょうか。そのため、憲法改正により緊急事態条項を新設することは慎重に考えるべきと思われます。


(このブログ記事の冒頭の図は16世紀の思想家ホッブスの『リヴァイアサン』より。リヴァイアサンは旧約聖書に登場する海の怪物です。ホッブスは、国家が存在しない「自然状態」は、「万人の万人に対する闘争」の状態にあるとして、この闘争を終わらせるために市民各人の契約(社会契約)に基づく、統治のための強い権力を持つ国家(リヴァイアサン)が必要であるとしました。これに対して18世紀の思想家ルソーの『社会契約論』は、人間社会はほっておくと強者が弱者を支配する弱肉強食の社会になってしまうとし、人間各人が「一般意思」(=利己的な意思でなく、市民の共通の利益を求める意思)に基づき、市民が等しく権利・自由を享受できる民主主義の「共和国」を社会契約に基づき設立すべきであるとしました。そしてルソーは、市民はこの共和国が利己的な意思に陥り暴走しないようにチェックを怠ってはならないとしました。)

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■参考文献
・芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第7版』99頁
・野中俊彦・中村睦男・高橋和之・高見勝利『憲法Ⅰ 第5版』256頁
・樋口陽一・小林節『「憲法改正」の真実』101頁
・国立国会図書館「COVID-19と緊急事態宣言・行動規制措置―各国の法制を中心に―」『調査と情報』1100号(2020年6月)


















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