１．途中で偽装請負に該当することを知った場合
一定の行為を行った派遣先は、派遣労働者に対し、労働契約の申込みをしたものとみなされます（労働者派遣法４０条の６第１項）。これを「労働契約の申込みのみなし制度」といいます。
この制度のもと労働契約の申込みとみなされる行為は五類型あり、その中の一つに、
「この法律又は次節の規定により適用される法律の規定の適用を免れる目的で、請負その他労働者派遣以外の名目で契約を締結し、第二十六条第一項各号に掲げる事項を定めずに労働者派遣の役務の提供を受けること」
があります（労働者派遣法４０条の６第１項５号）。
簡単に言えば、労働者派遣法の適用を免脱する目的で偽装請負をやった場合、派遣先は派遣労働者に対して労働契約の締結・直接雇用の申込みをしたことにされます。
しかし、この「法律の適用を免れる目的」（免脱目的）は厳格に理解されており、立証のハードルを乗り越えることは容易ではありません。
昨日紹介した大阪高判令６．６．２６労働判例１３３６－３５ 国・大阪医療刑務所（日東カストディアル・サービス）事件は、客観的、外形的事実から免脱目的を推認できる場合を示唆したほか、判断時期との関係でも立証上重要な指針となる判断を含んでいます。
２．国・大阪医療刑務所（日東カストディアル・サービス）事件
本件で原告（控訴人）になったのは、大阪医療刑務所長から自動車運行管理業務を請け負った会社と雇用契約を締結していた方です。大阪医療刑務所で自動車運行管理業務に従事していたところ、これが偽装請負にあたるとして、労働者派遣法４０条の６第１項５号に基づき、国を相手取って採用の義務付け等を求める訴えを提起しました。
一審が原告の請求を却下・棄却したことから、原告側で控訴したのが本件です。
高等裁判所も控訴を棄却するなど原告の請求を認めていないのですが、「免れる目的」の判断時期について、次のような判断を示しました。
（裁判所の判断）
「同項５号は、免脱目的で請負その他労働者派遣以外の名目で契約を締結し、労働者派遣の役務の提供を受けた場合、その時点において、役務の提供を受ける者から当該派遣労働者に対して労働契約の申込みをしたものとみなす旨を規定しており、派遣先当が免脱目的で請負契約等を締結した上、指揮命令を行うなどして労働者派遣の役務の提供を受けた場合、同項５号に該当することは明らかである。」
「また、請負契約等を締結した時点では派遣先等に免脱目的が認められない場合であっても、その後に、派遣先等が受ける役務の提供が偽装請負等（請負その他の労働者派遣以外の名目による労働者派遣の役務の提供）に該当することの認識が派遣先等に生じ、これが許されないことを知りながらあえてその後も指揮命令を行うなどにより改めて偽装請負等の状態になったと認められる場合には、同項５号の趣旨に鑑み、免脱目的で請負契約等を締結して労働者派遣の役務の提供を受けた場合と同視し得るといえるから、同項５項に該当すると解するのが相当である。このように解さないと、請負契約等の締結後に派遣先等に免脱目的が認められる状態になった場合には、当該請負契約等の残りの契約期間（長期に及ぶこともあり得る。）中は、違法派遣の是正に伴い労働者が解雇されるなどして雇用が不安定になることを労働契約申込みみなし制度によって防ぐことができないこととなり、不合理である。」
「被告は、同項５号に該当するには、免脱目的で請負契約等を締結したことが必要であり、請負契約等の締結後に免脱目的が認められる状態になった場合にも同項５号に該当すると解することは、分離に反する不合理な解釈というほかないと主張するが、以上に照らし、同主張を採用することはできない。」
３．「許されないことを知りながらあえてその後も指揮命令」
裁判所は契約締結時に免脱目的が認められない場合であっても、
偽装請負等に該当して許されないことを知りながら、
あえてその後も指揮命令をおこなった場合、
にも免脱目的で請負契約等を締結して労働者派遣の役務の提供を受けた場合と同視し得るため、労働契約申込みのみなせい制度の対象になると判示しました。
免脱目的を厳格に理解する系譜に属する東京地判令２．６．１１労働判例１２３３－２６ ハンプティ商会ほか１社事件は、
「労働者派遣の役務提供を受けていること、すなわち、自らの指揮命令により役務の提供を受けていることや、労働者派遣以外の形式で契約をしていることから、派遣先において直ちに同項５号の『免れる目的』があることを推認することはできない」
と判示しています。これは、要するに、
請負契約を締結していながら指揮命令をしていることを認識しているだけではダメだ
ということです。
対して、国・大阪医療刑務所（日東カストディアル・サービス）事件は、
偽装請負等に該当して許されないことを知ったら、
その後、指揮命令を行った場合、免脱目的が認められるとするものです。
つまり、
偽装請負等に該当して許されない
との認識を喚起すれば、その後、指揮命令が行われている事実と組み合わせることで免脱目的の立証ができるということです。
もちろん、偽装請負に該当して許されないとの認識を喚起したといえるには、労働局に指導してもらうなど、相応の重たさを持った根拠の指摘が必要になるとは思います。
労働局に指導をしてもらうこと自体、相当なハードルであることは否定できません。
しかし、そうであるとしても、一私人が独力で裁判所が求める水準の「免れる目的」を立証するハードルとより低いことは間違いありません。
本裁判例は偽装請負類型の労働契約申込みのみなし制度の適用を求めるにあたり、
働き始める⇒労働局に通報して指導してもらう⇒（事態是正されず）⇒直接雇用の成立
というルートでの事件処理の途を開くものであり、実務上参考になります。
