「被告人は，Ａ（当時10歳）が18歳に満たない児童であることを知りながら令和7年4月4日午後4時57分頃までの間，大阪市の被告人方において，撮影機能付携帯電話機で撮影，保存していた同児童を相手方とする性交に係る姿態，同児童に被告人の陰茎を口淫させる姿態及び同児童にその陰部等を露出させた姿態の動画データ16点を，パーソナルコンビュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造したものである。」という公訴事実は訴因不特定
姿態をとらせて製造した犯人が、自宅で編集・ダビングするのだけを起訴することがあるが、ダメ。
秋田支部に同様の事件があって、当初訴因は複製行為のみを起訴したものであったが、姿態をとらせて撮影した行為を含める訴因変更がされて、姿態をとらせて撮影した行為から、複製行為までを姿態をとらせて製造罪として有罪とした（秋田地裁本荘支部h27.2.6）
当初訴因
公訴事実
被告人は，Ａ（当時10歳）が18歳に満たない児童であることを知りなが令和7年4月4日午後4時57分頃までの間，大阪市の被告人方において，撮影機能付携帯電話機で撮影，保存していた同児童を相手方とする性交に係る姿態，同児童に被告人の陰茎を口淫させる姿態及び同児童にその陰部等を露出させた姿態の動画データ16点を，パーソナルコンビュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造したものである。
罪名及び罰条
児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反
平成26年法律第79号による改正前の同法律7条3項，2条3項1号，3号
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訴因変更請求書
被告人に対する児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反被告事件につき，日付け起訴状記載の訴因を下記のとおり変更したく請求する。
記
公訴事実を次のとおり改める。
被告人は，Ａ（当時10歳）が18歳に満たない児重であることを知りながら，令和6年3月30日頃から同年4月1日頃までの間，大阪府内において， 6回にわたり，向児童に，被告人を相手方とする性交に係る姿態，被告人の陰茎を口淫させる姿態及び同児童の陰部等を露出させた姿態をとらせ，撮影機能付携帯電話機で撮影，保存していた動画データ16点を，同月4日午後4時57分頃，大阪市の当時の被告人方において，パーソナルコンピュータに接続された電磁的記録媒体である外付けハードディスクに記録して保存し，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した児童ポルノを製造したものである。
姿態をとらせ撮影行為の要求が特定された理由は、1審判決で説明されている。「姿態をとらせて」は構成要件的行為なので、日時場所を特定する必要があるということ。
秋田地裁本荘支部h27.2.6*1
なお，判示第1の行為について，上記改正前の児童ポルノ法7条3項は，「児童に第2条第3項各号のいずれかに掲げる姿態をとらせ，これを写真，電磁的記録に係る記録媒体その他の物に描写することによ」る児童ポルノの製造を処罰の対象としており，「姿態をとらせ」ることをも構成要件的行為として規定しているのであって，これをいわゆる実行行為と呼ぶか否かの問題はともかくとして，被告人において当該姿態をとらせたものであることを明示することが必要であり，また，可能な限りその日時・場所を特定するのが望ましいものというべきである。
また，本件起訴に係る児童ポルノの製造は複製であるところ，上記改正前の児童ポルノ法7条3項が処罰の対象とする児童ポルノの製造に複製が含まれ得るものとしても，同項が姿態をとらせる行為と記録媒体等に描写する行為とを一連のものとして構成要件的行為としていることからすると，同項が処罰の対象としているのは，これら一連の行為が同一の犯意の下で行われたものと評価し得る場合に限られると解するのが相当であるが，本件においては，姿態をとらせる行為と記録媒体等に描写する行為との時間的接着性及び複製の理由等（子どもによる発見の危険，第一次製造に係る媒体の容量の制限）に照らせば，この点に問題はないものといえる。
控訴審判決では、「姿態をとらせ」は製造罪の実行行為である製造行為とは別個の行為とはされるものの 「姿態をとらせる行為」は後者の行為類型の主体であることを基礎付けるものであることからすれば，これをできる限り特定して記載する必要がある」とされ、一部にささやかれた身分犯説・行為の状況説を否定している。（構成要件的行為説）
仙台高等裁判所秋田支部h27.6.30*2
1 論旨は，平成26年11月25日付け起訴状記載の公訴事実（以下「当初訴因」という。）には3項製造罪の構成要件である「姿態をとらせ」た事実の記載がなく，訴因が特定されていないから，これによる公訴提起は刑事訴訟法256条3項に違反し，また，当初訴因として記載された事実が真実であっても，何らの罪となるべき事実を包含していないから，公訴を棄却すべきであるのに，これをしなかった原判決には訴訟手続の法令違反がある，というのである。
そこで検討すると，3項製造罪においては児童ポルノ法2条3項各号のいずれかに掲げる姿態を児童にとらせ，これを電磁的記録に係る記録媒体に記録する行為のみならず，このような行為をした者が，当該電磁的記録を別の記録媒体に記憶させて児童ポルノを複製する行為も同罪に当たると解される（最高裁平成18年2月20日第三小法廷決定・刑集60巻2号216頁参照）。後者の行為類型の場合，3項製造罪は身分犯的な犯罪と解されるから，実行行為（製造行為）は，自ら記録媒体に記録した電磁的記録を別の記録媒体に複製して児童ポルノを作成する行為，すなわち，複製行為であり，先行する「姿態をとらせる行為」は，製造行為とは別の行為であって，3項製造罪の実行行為には該当しない。しかし，「姿態をとらせる行為」は後者の行為類型の主体であることを基礎付けるものであることからすれば，これをできる限り特定して記載する必要があるというべきである。これを前提に弁護人の主張を検討すると，記録によれば，確かに当初訴因には「姿態をとらせ」た事実は明記されていないが，被告人が被害児童を相手方とする性交に係る姿態等を撮影，保存していた旨の記載があり，その罰条に児童ポルノ法7条3項，2条3項1号，3号と記載されていることからすれば，当初訴因が特定を欠くものとはいえない。また，当初訴因は，その記載内容に照らすと，3項製造罪における後者の行為類型である複製行為を起訴したものと解されるから，それが3項製造罪を構成する犯罪事実を包含していない（刑事訴訟法339条1項2号）ものともいえない。論旨は理由がない。
