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ダウンロード販売目的で、被告人が自宅で所持しているポータブルHDD内のわいせつ画像については、わいせつ電磁的記録有償頒布保管罪ではなく、わいせつ物有償頒布目的所持罪が成立するとした名古屋高裁h31.3.4(所持罪のみ説)の上告事件が、保管罪説を採る山口厚判事の第一小法廷に係属した。

 刑法の通説としては、犯人の手元にあるhddの場合は、わいせつ物所持罪とわいせつ電磁的記録記録媒体保管罪が成立するというのですが、名古屋高裁は所持罪だけだというのです。

http://okumuraosaka.hatenadiary.jp/entry/2019/01/14/000000
2 「所持」「保管」(刑法175条2項)の一般的な説明
 一般的には物の場合は「所持」、電磁的記録の場合は「保管」と説明されているようである。
①条解刑法
②杉山徳明・吉田雅之「『情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律』について」警察学論集 第64巻10号
③「情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律」について(上) 法曹時報64-04 H24

の続報

 山口判事の論文でも、刑法の通説通り、電磁的記録の場合は「保管罪」と説明されているので、「どうするねん」って、上告理由で指摘する予定。

山口 厚サイバー犯罪条約に関連した刑法改正案 Law & technology : L & T (26) 2005.1 p.4~11
ジュリスト1257号 15頁 2003年12月1日発行 サイバー犯罪に対する実体法的対応 山口厚東京大学教授
山口厚「サイバー犯罪の現状と課題」現代刑事法 2004.1
さらに,わいせつな電磁的記録を頒布の客体としたことから,従来の販売目的所持罪の客体を電磁的記録にまで拡張している(有償頒布目的でのわいせつな電磁的記録の保管)。これは,電磁的記録を頒布の客体とする以上,当然の改正であるといえよう。




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