いつものようにこれからめんどくさいことを書きます。正確性を期すために長くなりますがお付き合いください。
【条文について】
「性同一性障害者の性別の取り扱いの特例に関する法律」というのがあります。「性同一性障害者」の場合は一定の条件を満たして家裁に家事審判を申し立て、家裁が許可をした場合に戸籍の性別を変更することが可能です。以下、条文を掲げます。
第三条 家庭裁判所は、性同一性障害者であって次の各号のいずれにも該当するものについて、その者の請求により、性別の取扱いの変更の審判をすることができる。
一 十八歳以上であること。
二 現に婚姻をしていないこと。
三 現に未成年の子がいないこと。
四 生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること。
五 その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること。
四を読むと生殖機能の除去を前提としていることがわかると思います。これは趣旨としては性別変更をした当事者が子を産む事態を避けるためといわれていて、いまのところは女性であった人が性別変更後に戸籍上男になったあとに母になる事態は原則として考えにくい状態になっていました。付記すると元女性の男性が女性と結婚し第三者からの精子提供を受けてその女性が子を得ることに法律上の制限はありませんし、女性に性別変更した元男性が女性でなかった頃に冷凍保存した精子を用いて性別変更後にパートナーとの間に子を授かった場合そのこと自体は制限がありません。
【四についての令和5年の最高裁の判断について】
話を元に戻すと条文では手術しろとは明示していませんが実質的には性別変更に関しての審判のためには手術をすること=生殖機能を除却する手術等が必要でした。しかし四と五は法律の適用のために一定の手術を強制的に課すことになるので
第十三条 すべて国民は、個人として尊重される。生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする。
という条文を持つ憲法13条に反するのではないか？という疑念があり、訴訟がいままで無かったわけではありません。
最高裁は令和5年時点で、生殖機能除去について当事者に対し手術を受けるか性別変更を断念するかの残酷な二者択一を迫っていて社会で性同一性障害への理解が広まってることを考慮すれば社会の混乱防止を趣旨とした生殖機能除去の要件の必要性は低減し（それを維持する）合理性を欠いてる状態になっているとし、（最高裁が13条について明文でこの判断をするのはおそらくはじめてなのですが）憲法13条は身体への侵襲を受けない自由を保障しており、四の生殖機能除去の要件は過剰な制約で違憲であり無効という判断が出ています（最判R5・10・25判タ1517‐67）。
【5の外見に関する要件について】
令和五年の段階で、五の外観に関する要件は審理が不足しているとして最高裁は憲法判断を示さず高裁に差戻しとしています。しかしながら3人の最高裁判事が外観要件も手術を事実上強いているので「13条に反している」との反対意見を述べていて、最高裁が自ら明示した身体への侵襲を受けない自由を考えるときその3名の反対意見がスジが通っているのですが、しかしながらその反対意見がその時点での多数派になることはありませんでした。ただ差し戻された広島高裁では「違憲の疑いがあると言わざるを得ない」と指摘したうえで性別変更を求めた申立人に対して（ホルモン療法による）身体各部への女性化が認められるとして手術ナシでの性別変更を認めています。
【5についての札幌家裁の判断】
24日付の毎日新聞では、性同一性障害者の性別の取り扱いの特例に関する法律3条のうち一から三までは要件を満たすものの既往症やアレルギーの関係でホルモン療法が受けられない申立人に対し性別変更を認める決定をし、その理由として、法制定時より医学的知見が進展した現在において五の外的要件を課すことは合理的関連性を欠き憲法13条に違反すると指摘した、と記事にありました。そして興味深いのは五の外観要件は公衆浴場での混乱を避けるための趣旨であるという解釈を示したうえで「性同一性障害者の多くは公衆浴場の利用を控えていると考えられ、混乱の発生はきわめて稀」と述べている点です。法の制定時と比較して風呂付の集合住宅や一軒家が増え都市部では公衆浴場の廃業が相次ぐ中、たしかに混乱は稀かもしれず、説得力があるかなあ、と。
【以下雑感】
今回の札幌家裁の判断は令和五年の13条は身体への侵襲を受けない自由を含むとした最高裁の判断の延長線上にあるはずです。なぜ性同一性障害者だけが身体的侵襲を引き受けなければならないのか、といわれると、答えがありません。この先似たような事例が各地の裁判所に係属するたびに、おそらくどの裁判所も札幌家裁のように違憲と云いきるか、もしくは、広島高裁のように違憲の疑いが濃いと判断するのではないかな、と。事態の解消には法改正が手っ取り早いのですが、先行きが暗く見通せないのが残念であったり。
