これからめんどくさい話を書きます。なぜ現行法で同性婚ができないか、ということから書きはじめるので長くなります。途中までは以前書いたことと同じなので、興味がない方はぜひすっ飛ばしてください。結論だけ知りたい場合は、下のほう、赤字で示してあります。
【なぜ同性2人は婚姻できぬのかもしくは現行制度について】
婚姻に関する法律は民法にあり、しかし民法の婚姻の条文をいくら読んでも近親婚の制限や重婚禁止などの規定があっても同性同士の婚姻について禁止する条項がありません。ですが不思議なことにできません。というのは婚姻の効力について規定のある739条に
「婚姻は戸籍法の定めるところによりこれを届け出ることでその効力を生ずる」
というのがあり、現行の民法より先に戸籍制度があったのでそれをそのまま利用していて、つまるところ民法の婚姻に関する規定は戸籍法等にもたれかかる構造で、その戸籍法等が男女2人の婚姻届提出を前提にしているので、できない側面があります。正確に書くと戸籍法の細かい部分を定めた戸籍法施行規則の付録目録第12号に婚姻の届出に関する様式が定められててそこには父母との続柄欄に片方が男、もう片方が女とあるので、どちらかが男でもう一方は女である2人を想定してて、同性二人ではそこに記入不可ですから届出しても受理してもらえません（役所は法律等に定めの無いものは受理できない）。同性のカップルがもし法的利益を享受するために同じ籍に入るとしたら現在の唯一の手段は一方が親、もう一方が子になる養子縁組です。でも同性のカップルは親子になりたいか？といったらそんなことはないはずです。
婚姻に関して戸籍法と民法のほかに憲法に留意する必要があります。憲法24条に
24条1.婚姻は両性の合意のみに基づいて成立し、婚姻は、両性の合意のみに基いて成立し、夫婦が同等の権利を有することを基本として、相互の協力により、維持されなければならない
2.配偶者の選択、財産権、相続、住居の選定、離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては、法律は、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない。
というのがあってその語句を素直に読めばおそらく「両性の合意」では確実にない「同性2人の合意による婚姻」は憲法は想定してないのではないか、と思われてました。
【おそらくのターニングポイント】
でもなんですが。
再婚禁止期間訴訟（最判H27・12・16民集69巻8号2586頁）でこの24条について
「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨である」
と最高裁は判決理由中で述べています。この最高裁の趣旨を基に24条が「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられてる」規定であるとするなら両性という語句に囚われる必要はなくなり、ゆえに同性婚を否定したものではない、とも解釈できないこともないのです。だとすると、民法がもたれかかる戸籍制度および戸籍法施行規則によって婚姻が事実上異性間2人のものに限っている実情は
第14条1.すべて国民は、法の下に平等であって、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。 華族その他の貴族の制度は、これを認めない。 栄誉、勲章その他の栄典の授与は、いかなる特権も伴はない
法の下の平等を定めた語句を持つ憲法14条1項に違反するのではないか？という疑問が生じます。夫婦同姓の訴訟以降、14条と24条に関連して同性2人の婚姻を認めない民法戸籍法等は違憲ではないのか？という訴訟が各地で提起されています。
ここまでの記述で憲法の語句がなんとなく重要であると感じていただけると思うのでそのことに絞って以下、書きます。
【先行した名古屋地裁の判断】
2023年5月に名古屋地裁に係属していた裁判の判決がありました。
まず24条1項について「憲法制定時に同性間に対して法律婚制度を及ぼすことが要請されていたとは解し難く」と述べくわえて同性カップルに対して「法律婚をそのまま解放するのが唯一の方法とは限らず」述べた上で同性カップル2人の婚姻届け不受理=同性間の婚姻を認めないことは24条1項に反しない=合憲としています。
次いで24条2項について「現行の法律婚制度を同性カップル間に対して及ぼすことを要請していないと解するのが整合的であり」本件諸規定が「同性間に現行の法律婚を認めていないことは同条2項に反するものではない」と条文を解釈しつつ、かなり詳細な法律婚の効果や人格的利益に関する検討を加えた上で同性カップル2人が置かれた状況について「現状を放置することについては、もはや、個人の尊厳の要請に照らして合理性を欠く状態に至っており」と指摘した上で「同性カップルに対し、その関係を国の制度によって公証し、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与する枠組みすら与えてないという限度で、24条2項に違反する」とのべ、つまるところ限定的ながらも違憲、と判示してます。
また14条については（戸籍法等の）本件諸規定は「異性愛者であっても同性愛者であっても異性と婚姻できるという意味で別異取扱いはされていない」が、「性的指向が向き合う者の同士の婚姻をもって初めて本質を伴った婚姻といえ」ると婚姻の本質について述べたうえで、同性愛者が同性との婚姻が認められないのは婚姻ができないのと同義であり「自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由として、婚姻に対する直接的制約を課すことになって」ることを考慮し「同性カップルに対し、その関係を国の制度によって公証し、その関係を保護するのにふさわしい効果を付与する枠組みすら与えてないという限度で」「24条2項に違反すると同時に憲法14条1項にも違反する」
と、これもやはり限定的ながらも違憲、と判示していました。
要約すれば「24条2項と14条について限定的ではあるものの違憲」と踏み込んだ判断をしていました。
【本日の名古屋高裁の判断】
名古屋地裁の訴訟はその後名古屋高裁に係属していて本日その判決がありました。判決要旨を読む限り
○24条1項にでてくる「婚姻は両性の合意のみに基づいて成立し」「夫婦が同等の権利を有することを基本として」といった文言や2項の「両性の本質的平等」について異性間の人的結合を念頭にしたものとなっているのは、個人の尊厳や法の下の平等という基本的人権を婚姻制度において具体化させるものであって同性婚を排除する目的があったことをうかがわせるものではないことを指摘し
○24条が再婚禁止期間禁止訴訟の大法廷判決同様に「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられてる」規定であることを述べ
○異性愛者が法律婚制度を利用できるのに対して同性愛者が法律婚制度を利用できない現状を確認しつつ「婚姻の本質が両当事者の永続的な肉体的及び精神的結合を目的として真摯な意思を持って共同生活を行うことにあって性的指向が向きあう者同士の婚姻をもってしてはじめて本質を伴った婚姻」と地裁同様あらためて婚姻の本質について述べた上で「性的指向が向かない相手との婚姻が認められるといってもそれは婚姻が認められないのと同義であって」とダメ押しのように指摘し
○法律婚が出来ぬことにより税の控除や、遺言があったとしても相続税ではなく贈与税が課税されることのほか社会保障など法律婚適用者に認められる法的利益や各種の社会的利益を享受することができないという不利益を受けるうえ、医療行為に関しても差異があり、同性カップルが養育している子どもの生命に直結する不利益が想定されることなどを踏まえ
○結論としては先行した「地裁の原判決（=名古屋地裁の判決）は結論においては相当」であり、同性2人の婚姻届け不受理に関して
現行制度は「個人の尊厳の要請に照らして合理的根拠を欠く性的指向による法的な差別的取り扱いであって、法の下の平等を定めた14条1項に違反するといわざるを得ず」
同時に国会に与えられた立法の裁量を越えるものとして
「個人の尊厳と両性の平等に基づいた家族法の制定を求める24条2項に違反する」
と判断しています。
【雑感】
名古屋高裁は論点として14条と24条2項についての文言や歴史的経緯のほか、同性カップルの現状や昨今の同性婚をめぐる社会情勢などについて丁寧に吟味分析して結論を出しています。くわえて、同棲していたとしても同性2人の場合に「婚姻の届け出をだしていないが事実上婚姻と同じ状況にあった者」に該当するか否かは犯給法上は該当すると最高裁は判断したもののそれ以外の法律の条文では不確定であることなど、細かいけど重要なところにも目配せがされていて、ちょっと唸らされています。個人的には上でも述べた「婚姻は当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨である」ということを改めて繰り返し述べている点に好感を持っています。
各地で継続してる同種の訴訟のうち、高裁レベルでは4件連続で違憲判決となりました。なお東京札幌福岡が今回の名古屋同様24条2項と14条について違憲とし、くわえて福岡が幸福追求権の13条も、札幌は24条1項も、という判断です。裁判官は独立しているので最高裁がどう判断するかはなんともいえませんが大勢は予想できるものの、論点としてどの条文にひっかかるかは百家争鳴の状態です。今後とも注視したいと思います。
